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Vorrang für Teilzeitkräfte

BAG vom 15. August 2006
Az.: 9 AZR 8/06

Will ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seine wöchentliche Arbeitszeit verlängern, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ihn bei der Besetzung freier Stellen bevorzugt zu berücksichtigen. Voraussetzung ist allerdings, dass überhaupt ein freier Arbeitsplatz besteht.

Der Besetzungsentscheidung geht die Feststellung des Personalbedarfs und die Personalplanung voraus. Besteht ein freier Arbeitsplatz, ist die Ablehnung eines Verlängerungswunsches nur bei entgegenstehenden, dringenden betrieblichen Gründen zulässig. Die Gründe müssen arbeitsplatzbezogen sein. Das hat das Bundesarbeitsgericht in einem erst kürzlich veröffentlichten Urteil entschieden. In dem Fall konnte der Wunsch des Arbeitgebers, grundsätzlich nur teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer beschäftigen zu wollen, die Ablehnung des Verlängerungswunsches nicht rechtfertigen, da die betrieblichen Öffnungszeiten auch eine Vollzeitbeschäftigung zuließen.

Der Wunsch eines Teilzeitmitarbeiters, wieder mehr arbeiten zu wollen, kann deshalb nur aus dringenden betrieblichen Gründen abgelehnt werden.

Zusatzurlaub für schwerbehinderte Menschen

– 9 AZR 669/05 vom 24.10.2006-
Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg vom 17.03.2005
Aus den schriftlichen Urteilsgründen des BAG teilen wir folgendes mit:
Nach der in § 8 des Arbeitsvertrags festgelegten Altersstaffel konnte der Kläger für das Jahr 2004 29 Urlaubstage beanspruchen. Nachdem der Kläger die Wartezeit von sechs Monaten (§ 4 BUrlG) erfüllt hatte, ist dieser Urlaubsanspruch am 01.01.2004 in voller Höhe entstanden. Da der Kläger erst in der zweiten Hälfte des Jahres 2004 ausgeschieden ist, hat sich der Urlaub auch nicht nachträglich verkürzt (§ 5 Abs. 1 BUrIG).
Weitere fünf Urlaubstage ergeben sich für den in der Fünf-Tage-Woche beschäftigten Kläger aus § 125 Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz SGB IX: Insgesamt konnte damit der Kläger eine Urlaubsdauer von 34 Urlaubstagen (Gesamturlaub) beanspruchen. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen Anspruch auf einen bezahlten zusätzlichen Urlaub. Auf diesen Zusatzurlaub sind die Vorschriften über die Entstehung, Übertragung, Kürzung und Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs anzuwenden (s. BAG-Urteile 9 AZR 166/94 vom 21.02.1995, AZR 182/95 vom 25.06.1996). Der Kläger wird als Arbeitnehmer beschäftigt. Er ist mit einem GdB von wenigstens 50 Prozent schwerbehindert im Sinne von § 2 Abs. 2 SGB IX. Sein Anspruch auf Zusatzurlaub ist mithin ebenfalls am 01.01.2004 entstanden.
Dieser Zusatzurlaub ist dem von den Parteien arbeitsvertraglich vereinbarten Erholungsurlaub von 29 Arbeitstagen hinzugetreten. Er hat nicht lediglich den gesetzlich für Arbeitnehmer geregelten Mindesturlaub nach § 3 BUrlG (24 Werktage = 20 Arbeitstage) aufgestockt. Die Dauer des Urlaubs, den der Arbeitnehmer ohne Behinderung beanspruchen könnte, hat sich um die Dauer des Zusatzurlaubs auf insgesamt 34 Arbeitstage verlängert (Gesamturlaub).
Das BAG hat schon zu § 33 Schwerbeschädigtengesetz (SchwBeschG) in der Fassung vom 16.06.1953 erkannt, der „natürliche Anknüpfungspunkt für den Zusatzurlaub des Schwerbeschädigten ist… derjenige Urlaub, den ein nicht schwerbeschädigter Arbeitnehmer unter sonst gleichen Bedingungen und Voraussetzungen erhält“ (BAG-Urteil 1 AZR 76/54 vom 10.02.1956). Es hat seine Rechtsprechung in der Folgezeit wiederholt bestätigt. Hieran hat es auch nach der Erweiterung des geschützten Personenkreises auf alle Behinderten mit einem Grad von mindestens 50 Prozent ohne Rücksicht auf den Grund der Behinderung durch das SchwbG 1974 festgehalten. Von dieser Aufstockung des Grundurlaubs durch den Zusatzurlaub ist das BAG auch in seinen Entscheidungen zu § 47 SchwbG 1986 ohne weiteres ausgegangen (s. BAG-Urteile 9 AZR 49/93 vom 08.03.1994, 9 AZR 166/94 vom 21.02.1995).
Für den seit dem 01.07.2001 in § 125 SGB IX unter der Überschrift „Zusatzurlaub“ geregelten zusätzlichen Urlaub schwerbehinderter Menschen gilt nichts anderes. Das ergibt schon der Wortlaut. Nach allgemeinem Sprachverständnis wird unter „Zusatz“ eine Zutat verstanden. Einer bereits vorhandenen Menge wird etwas hinzugefügt. „Zusätzlich“ bedeutet nichts anderes als „außerdem“ oder „extra“. Geht es um die Begründung eines „zusätzlichen“ Anspruchs, so setzt das notwendig einen bereits bestehenden Anspruch voraus.
An diesen knüpft die zusätzlich zu gewährende Leistung an. Hat der Arbeitnehmer Anspruch auf mehr Urlaubstage als gesetzlich bestimmt, so kann von einem „zusätzlichen“ Urlaub nur dann gesprochen werden, wenn er dem Urlaub hinzutritt, den der Arbeitnehmer ohne seine Behinderung verlangen kann.
Die Revision verkennt die Systematik der gesetzlichen Regelung. Sie meint, sachlich handele es sich bei § 125 SGB IX um eine den Mindesturlaub für Arbeitnehmer regelnde Vorschrift, die nur im Interesse einer einheitlichen Kodifikation in das SGB IX aufgenommen worden sei. An dieser Erwägung ist richtig, dass der Gesetzgeber die für bestimmte Arbeitnehmergruppen geltenden Urlaubsbestimmungen in den speziellen Schutzgesetzen geregelt hat (z.B. § 17 BErzGG, § 17 MuSchG, § 19 JArbSchG, § 4 ArbPiSchG.). Das mag auch dem von der Beklagten hervorgehobenen Anliegen geschuldet sein, die Rechte und Pflichten der besonders geschützten Personengruppen zur besseren Lesbarkeit in Schutzgesetzen zusammenzufassen. Die Beklagte übersieht jedoch, dass § 125 SGB IX keine spezifisch arbeitsrechtliche Vorschrift ist. Anspruch auf den gesetzlichen Zusatzurlaub haben vielmehr alle schwerbehinderten Menschen, die als Beschäftigte Anspruch auf Erholungsurlaub haben. Erfasst werden mithin nicht nur schwerbehinderte Arbeitnehmer; sondern auch die schwerbehinderten Menschen, die in einem öffentlich-rechtlichen Beschäftigungsverhältnis stehen. Für Beamte, Soldaten oder Richter scheidet ein Rückgriff auf den für Arbeitnehmer geltenden Mindesturlaub nach § 3 BUrlG aus.
Die Erwägung der Beklagten, sie habe die „gesetzliche Vorgabe“ des Mindesturlaubs beachtet, weil sie mit dem Kläger einen Erholungsurlaub von 29 Arbeitstagen vereinbart habe, geht fehl. Diese vertraglich vereinbarte Urlaubsdauer konnte der Kläger auch ohne Schwerbehinderung beanspruchen.
Die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2004 hat die Höhe des dem Kläger insgesamt zustehenden Urlaubs von 34 Tagen unberührt gelassen (§ 5 Abs. 1 BUrlG). Die Beklagte hätte daher bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses den noch nicht gewährten Urlaub nach § 7 Abs. 4 BUrlG abgelten müssen. Sie hat wegen des von ihr zu vertretenden Erlöschens des Abgeltungsanspruchs am 31.12.2004 Schadensersatz in Höhe des Abgeltungsbetrags nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften über den Schuldnerverzug zu leisten.

Außerordentliche Änderungskündigung

Außerordentliche Änderungskündigung wegen Wegfall des Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst
– 2 AZR 207/05 vom 18.05.2006 –
Vorinstanz: LAG Niedersachsen vom 18.03.2005

Bei der nach § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 Satz 2 BAT zugelassenen Änderungskündigung des „unkündbaren“ Angestellten handelt es sich um eine befristete außerordentliche Änderungskündigung aus wichtigem Grund. Dies folgt aus dem Wortlaut der Tarifnorm und den mit ihr im Zusammenhang stehenden tariflichen Bestimmungen über die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, dem daraus erkennbaren Willen der Tarifvertragsparteien sowie dem Sinn und Zweck der Tarifnorm als den für die Tarifauslegung maßgebenden Kriterien.

„Nachweisbar nicht möglich“ im Sinne des § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT ist die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen, wenn sie zwingend ausgeschlossen ist. Damit ist allerdings nicht objektive Unmöglichkeit gemeint, es kommt vielmehr darauf an, ob die dienstlichen Gründe zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Angestellten zu den bisherigen Vertragsbedingungen im Sinne des § 54 Abs. 1 BAT führen.

Wie bei der ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung müssen die vorgeschlagenen Änderungen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (BAG-Urteil 2 AZR 617/02 vom 03.07.2003). Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung, d.h.: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG-Urteil 2 AZR 642/04 vom 23.06.2005).

Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ist darüber hinaus entscheidend, ob die zugrunde liegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt. Außerdem muss der Arbeitgeber bereits bei Erstellung des unternehmerischen Konzepts die in Form von vereinbarten Kündigungsausschlüssen bestehenden arbeitsvertraglich übernommenen Garantien ebenso wie andere schuldrechtliche Bindungen berücksichtigen. Deshalb kann nicht jede mit dem Festhalten am Vertragsinhalt verbundene Last einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung bilden. Im Prozess wirkt sich die übernommene Verpflichtung auch bei der Darlegungslast aus. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar sein, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen besonderen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordenen Anpassungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (BAG-UrteiI 2 AZR 640/05 vom 02.03.2006).

Das LAG hat angenommen, der Arbeitgeber müsse vor einer außerordentlichen Änderungskündigung nach § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT prüfen, ob der unkündbare Arbeitnehmer durch Versetzung auf einen freien und gleichwertigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne. Dabei müsse er auch absehbare Überbrückungszeiträume in Kauf nehmen und Reorganisationsmöglichkeiten einbeziehen (Umsetzungen, Änderung der Arbeitsverteilung).

Dem stimmt der Zweite Senat des BAG ebenso zu wie der weiteren Würdigung, dass im vorliegenden Fall keine dieser Möglichkeiten gegeben war. Weder hatte die Beklagte im Kündigungszeitpunkt freie Stellen für Musiklehrer noch war eine solche Beschäftigungsmöglichkeit absehbar, noch konnte sie in der Verwaltung durch Umorganisation eine der Vergütungsgruppe des Klägers entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit schaffen. Die Revision wendet sich auch nicht gegen die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts.

Das LAG hat weiter ausgeführt, der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sei zur Vermeidung einer Änderungskündigung nach § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT grundsätzlich verpflichtet, eine Beschäftigungsmöglichkeit dadurch zu schaffen, dass er kündbaren Arbeitnehmern gegenüber eine Beendigungskündigung oder eine Änderungskündigung ausspreche. Dies gelte jedoch nur, wenn der unkündbare Arbeitnehmer die frei zukündigende Arbeitsstelle innerhalb einer Einarbeitungszeit ausfüllen könne, die derjenigen eines qualifizierten, neu eingestellten Arbeitnehmers entspreche. Die Revision meint demgegenüber, es bestehe eine uneingeschränkte Freikündigungspflicht.

Die von der Revision befürwortete Auffassung ist nicht zutreffend. Auch der Annahme des LAG, der öffentliche Arbeitgeber müsse zur Vermeidung einer Änderungskündigung nach § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT in der Regel einen etwa vorhandenen gleichwertigen und geeigneten Arbeitsplatz frei kündigen, stimmt der Zweite Senat des BAG in dieser Allgemeinheit nicht zu. Der Zweite Senat hat eine Freikündigungspflicht bisher nur im Rahmen des § 15 Abs. 5 KSchG anerkannt und auch dort bisher offen gelassen, ob nicht eine Abwägung zwischen den Interessen des unkündbaren und des betroffenen kündbaren Arbeitnehmers vorgenommen werden müsse (BAG-Urteil 2 AZR 494/99 vom 18.10.2000). Er hat die Freikündigungspflicht im Rahmen des § 15 Abs. 5 KSchG aus dem besonderen Zweck der Norm abgeleitet, die dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Betriebsrates dient. Der Zweite Senat des BAG hat in seiner Entscheidung vom 2 AZR 161/83 vom 17.05.1984 eine generelle Freikündigungspflicht ebenfalls nicht angenommen, sondern ausgeführt, es müsse entsprechend der Vorgabe des § 54 BAT (§ 626 BGB) eine Abwägung vorgenommen werden. Das Interesse des Arbeitgebers an der Weiterbeschäftigung des kündbaren Arbeitnehmers könne nicht schlechthin außer Acht bleiben. Dies wirke sich bei der Verteilung aus betrieblichen Gründen reduzierter Arbeitsplätze so aus, das dem unkündbaren Angestellten grundsätzlich ein Arbeitsplatz zu den bisherigen Bedingungen jedenfalls dann vorzubehalten sei, wenn er von einem kündbaren Angestellten besetzt sei, der nach einer Zurückstufung um eine Vergütungsgruppe ebenfalls weiter beschäftigt werden könne.

Einer generellen Pflicht zur Freikündigung steht auch entgegen, dass sie stets einen Eingriff in die Rechte eines Dritten mit sich brächte, der an sich von den betrieblichen Kündigungsgründen nicht betroffen ist. Das gilt jedenfalls, wenn es sich um Arbeitnehmer handelt, die Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen. Außerdem wäre – insbesondere bei Arbeitgebern mit vielen unkündbaren Arbeitnehmern – eine personalwirtschaftliche Unbeweglichkeit des Arbeitgebers die Folge, was mit dem Ziel einer effizienten öffentlichen Verwaltung kaum noch zu vereinbaren wäre. § 55 Abs. 2 Unterabsatz 1 BAT will den öffentlichen Arbeitgeber nicht daran hindern, das aus dienstlichen Gründen Gebotene bei der Gestaltung der Arbeitsplätze zu veranlassen. Letzteres soll, wie die Existenz der Tarifnorm zeigt, vielmehr gerade ermöglicht werden.

Mutterschutzrechtlicher Sonderkündigungsschutz

Mutterschutzrechtlicher Sonderkündigungsschutz nach medizinisch-indizierter Einleitung der Geburt
– 2 AZR 462/04 vom 15.12.2005 –
Vorinstanz: LAG München vom 14.07.2004

Die schwangere Klägerin arbeitete seit dem 15.09.2002 in der Rechtsabteilung der Beklagten. Der voraussichtliche Entbindungstermin sollte der 1. Mai 2003 sein. Anlässlich einer Vorsorgeuntersuchung im Dezember 2002 wurde eine Funktionsstörung der Nieren des ungeborenen Kindes festgestellt (sog. Potter-Syndrom), die zum sicheren Tod des Kindes noch während der Schwangerschaft oder kurz vor der Geburt geführt hätte. Auf ärztlichen Rat wurden am 26.12. die Wehen medikamentös eingeleitet. Am 28.12.brachte die Klägerin einen toten Jungen mit einem Gewicht von 600 Gramm zur Welt. In der Todesbescheinigung ist angegeben, dass das Kind in der Geburt verstorben ist. Die Klägerin teilte am 30.12.2002 der Beklagten mit, die Schwangerschaft sei abgebrochen worden und das Kind gestorben. Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 05.03.2003 das Arbeitsverhältnis der Klägerin fristgemäß. Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung mit dem Hinweis gewandt, diese sei nach § 9 Abs. 1 MuSchG unzulässig. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Sonderkündigungsschutz für Mütter finde vorliegend keine Anwendung, weil auch ein medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbruch keine „Entbindung“ im Sinne des Gesetzes sei.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auf die Revision der Klägerin hat der Zweite Senat des BAG der Klage stattgegeben.
Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während einer Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig. Eine Entbindung im Sinne der Norm ist u.a. in Anlehnung an entsprechende personenstandsrechtliche Bestimmungen (§ 21 Abs. 2 PStV in Verbindung mit § 29 Abs. 2 PStV) dann anzunehmen, wenn die Leibesfrucht ein Gewicht von mindestens 500 Gramm hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Kind lebend oder tot geboren wird. Das gilt auch bei einer medizinisch indizierten vorzeitigen Beendigung der Schwangerschaft. Dies entspricht dem Sinn und Zweck von § 9 Abs. 1 MuSchG, u.a. einen Schutz für die durch die Schwangerschaft und den Geburtsvorgang entstehenden Belastungen der Frau zu gewähren.